行政复议决定书

                               铜官行复〔2025〕22号

申请人：刘*，男，汉族，19**年**月**日生，身份证号码：342623********901X，住址：安徽省**市**区******栋***号。

被申请人：铜陵市铜官区卫生健康委员会，住所地：铜陵市铜官区木鱼山大道666号。

法定代表人：戴武，职务：党组书记、主任。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（铜官卫医罚〔2025〕3号），于2025年2月26日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（铜官卫医罚〔2025〕3号），免除对申请人的处罚。

申请人称：一、被申请人作出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足。被申请人的证据不足以证明申请人的行为构成违法，被申请人提供的视频光碟和现场照片，画面均为偷拍偷录，且视听资料缺失，画面不能充分证明申请人进行了违法行为。物证仅有购物小票打印件，为投诉人自发购买，店员进行销售，申请人的个人行为与药店无关，该物证无法作为被申请人的有效证据。

二、被申请人法律适用错误。申请人并未违反《中华人民共和国医师法》第十三条第四款的规定，申请人行为主观上不具有恶意，与投诉人唯一接触仅限于不涉及诊疗活动的聆听行为，未开展对疾病的诊断、治疗和预防工作，申请人的行为不构成违法。

三、被申请人程序违法。被申请人于2024年12月让申请人前往铜陵市铜官区卫健委，并语言明示本次行政处罚不会落实，引导申请人提交材料和签字，没有说明签字的重要性，申请人出于对行政单位的信任，提交材料并签字，此为行政行为不当。

四、被申请人处罚决定过重。申请人与投诉人进行交谈的行为即便存在不当之处，但情节轻微，对社会未造成实质性危害。涉事金额仅259元，未造成严重危害后果，被申请人作出罚款贰万壹仟元的决定，显属不当。申请人首次涉及违法，悔过态度诚恳，愿意积极改正错误，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条，应不予处罚。

被申请人称：一、被申请人作出处罚决定的事实清楚，证据确实充分。2024年11月8日，被申请人收到12345转办投诉件，称“2024年11月2日，患者羊女士因月经不调前往***大药房***店看中医，经该店药师刘*脉诊诊断后支付259元购买了中药（根据提供的中药照片显示为中药液）且服用后出现腹痛腹泻。”2024年11月12日，被申请人赴铜陵市**路****村**号铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店进行现场调查，发现申请人为该单位负责人、初级中药师，投诉人羊某某2024年11月2日在该单位的购药票据显示，所购药品为茯苓、芡实、山药、莲子、宛西归脾丸等，金额183.6元。

2024年11月18日，被申请人收到投诉人羊某某寄来的《实名举报/投诉书（履职申请书）》一份，并附有实名举报人身份证复印件、诊疗过程实况录像（闭环证据）、付款凭证。经查询《医师执业注册联网管理系统》发现申请人未取得执业（助理）医师资格。2024年12月3日，被申请人对申请人进行询问调查。其述称对羊某某进行了看舌苔、问诊，并将开的茯苓、芡实、山药、莲子等花茶，煮好后分装成小包装后给羊某某，并收取药品费用和加工费用共计259元，否认开具了药品处方，同时对羊某某提供的录像内容的真实性进行了确认，且自述其未取得《医师资格证书》《医师执业证书》。2024年12月19日，被申请人针对申请人2024年11月2日为羊某某开展的系列活动组织鉴定会（鉴定专家由铜陵市卫生健康委员会抽取）。经专家鉴定，申请人在铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店内为羊某某进行问询、搭脉等行为后向羊某某出售中药的整个过程属于诊疗行为。

经被申请人依法立案调查，申请人存在于2024年11月2日未取得医师执业证书擅自为羊某某开展诊疗活动，并收取费用259元的违法行为。以上违法事实有所附证据材料证明。

二、被申请人作出处罚决定的依据准确，量罚适当。申请人的行为违反了《中华人民共和国医师法》第十三条第四款的规定。依据《中华人民共和国医师法》第五十九条的规定：“违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”按照《安徽省卫生健康行政处罚裁量权基准》相关要求，经案件合议，2025年1月17日，被申请人依法向申请人直接送达了《行政处罚事先告知书》（铜官卫医罚告〔2025〕3号）。2025年1月20日，申请人向被申请人提交了陈述申辩书面材料，提出不予行政处罚的申请。2025年1月24日，被申请人对申请人的陈述申辩情况进行了复核，经复核，被申请人对申请人非医师行医行为依法予以了从轻处罚，决定对申请人责令立即停止非法执业活动，予以没收违法所得259元，并处罚款人民币21000元整的行政处罚。

三、被申请人作出处罚决定的程序合法。本案依据《中华人民共和国行政处罚法》等有关规定办理，依法履行了立案、告知、复核、决定、送达、审批等相关程序，依法保障了当事人合法权利，程序合法。

综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》（铜官卫医罚〔2025〕3号），事实清楚、证据确实充分、证据来源合法有效、法律适用准确、量罚适当、程序合法，请求复议机关依法予以维持。

经审理查明：2024年11月8日，被申请人收到投诉人羊某某的12345热线转办投诉件，称“2024年11月2日，患者羊女士因月经不调前往***大药房***店看中医，中医脉诊诊断后花费259元购买了中药，服用药材后出现腹痛腹泻，现质疑接诊医师有无行医资格证和医疗机构有无执业许可证。”2024年11月11日，被申请人决定受理投诉。2024年11月12日，被申请人对铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店进行现场检查，发现该店正常营业，现场未见相关诊疗记录。申请人为该店负责人，是初级中药师。该店提供了投诉人的购药票据，票据显示：2024年11月2日，投诉人购买了茯苓、芡实、山药、莲子、宛西归脾丸等药品，实收金额183.6元。2024年11月13日，被申请人受理案件。2024年11月14日，被申请人收到投诉人羊某某寄出的《实名举报/投诉书（履职申请书）》，附身份证复印件、诊疗过程实况录像、付款凭据，请求被申请人：确认被举报人无证非法行医的事实，依法取缔非法行医场所；依据相关法律进行行政处罚；责令被举报人对其进行民事赔偿并退还医药费。视频内容显示投诉人在铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店购药过程中，申请人对其搭脉、问询，根据投诉人的体质向其销售了“归脾丸”和“安神汤”。2024年11月18日，被申请人查明铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店未取得医疗机构执业许可或进行备案，申请人未取得执业（助理）医师资格。

2011年11月19日，被申请人决定立案。2024年12月3日，被申请人向申请人询问并制作《询问笔录》。申请人述称：对投诉人进行了看舌苔、问诊的行为，未开具处方；给投诉人开了中药归脾丸和茯苓、芡实、山药、莲子等花茶，将花茶煮好后分装成小包装后给投诉人，收取购药费用（186.6元）和加工费用，共计259元；确认了投诉人提供的录像真实性和关联性；自己未取得《医师资格证书》《医师执业证书》。2024年12月19日，被申请人邀请专家对申请人2024年11月2日的行为进行鉴定，鉴定结果明确“整个过程属于诊疗行为”。2025年1月17日，被申请人组织合议。同日，被申请人对申请人送达《卫生监督意见书》和《行政处罚事先告知书》，责令其立即停止非法执业活动，拟予以没收违法所得259元，并处罚款人民币30000元的行政处罚。2025年1月20日，申请人向被申请人提交《行政处罚陈述申辩书》，请求依法撤销《行政处罚事先告知书》，免除对申请人的处罚。2025年1月24日，被申请人对申请人的陈述和申辩意见进行了复核，依法予以从轻处罚。2025年2月13日，本案行政处罚决定法制审核通过。2025年2月19日，被申请人向申请人送达《行政处罚决定书》，责令申请人立即停止非法执业活动，没收违法所得259元，并处罚款人民币21000元整。2025年2月26日，申请人向本机关提出行政复议申请。

本案争议焦点有两点，一是申请人的行为是否构成违法，二是申请人是否可以不予处罚。

围绕焦点一，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第一款第三项的规定，本案中投诉人提供的视听资料经查实可作为本案证据。该视听资料经申请人确认，具有真实性和关联性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十三条的规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的‘以非法手段取得的证据’：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。”该视听资料由投诉人拍摄于经营场所而非私人住宅等私密场所，拍摄内容为申请人的问诊行为，用于证明案件事实，未违反法律强制性规定，未侵害他人合法权益。被申请人依法收集了该视听资料。因此，本案中投诉人提供的视听资料，具有真实性、关联性、合法性，能直接证明案件事实。铜陵市卫生健康委员会的质控专家根据上述视听资料等证据得出鉴定结论，确认申请人的行为属于诊疗行为。本机关认为，申请人在未注册取得医师执业证书的情况下，在其经营的场所内实施了中医诊疗行为，违反了《中华人民共和国医师法》第十三条第四款的规定，属于违法行为。

围绕焦点二，根据《安徽省卫生健康领域轻微违法行为依法不予行政处罚办法（试行）》（皖卫发〔2023〕6号）第十二条第二项的规定，申请人的违法行为涉及人民群众生命安全、身体健康风险，不适用“首违不罚”的规定。同时，申请人的违法行为不属于《安徽省卫生健康领域“首违不罚”事项清单（第一批）》规定的不予处罚事项。申请人在未取得医师执业证书的情况下开展诊疗活动，违反了医师资格管理秩序和公共卫生管理秩序，无论投诉人身体有无损害，申请人的违法行为都已经造成了危害后果，也不适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“轻微免罚”的规定。本机关认为，应当依法对申请人予以行政处罚。

以上事实有下列证据予以证实：

申请人提供的证据（均为复制件）：1.身份证；2.《卫生监督意见书》；3.《行政处罚事先告知书》；4.《行政处罚决定书》；5.铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店《统一社会信用代码证书》；6.铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店《药品经营许可证》；7.《中医药卫生人才专业技能培训合格证书》；8.《专业技术资格证书》。

被申请人提供的证据（均为复制件）：1.《行政处罚决定书》；2.《举报投诉处理情况登记表》；3.《关于***大药房***店投诉相关问题的移交函》；4.现场笔录；5.身份证；6.《专业技术资格证书》；7.铜陵市***大药房连锁有限责任公司《营业执照》；8.***大药房***店购药票据；9.《案件受理记录》；10.《实名举报/投诉书（履职申请书）》及附件；11.执业资格查询情况说明；12.《立案报告》；13.铜陵市***大药房连锁有限责任公司***店《营业执照》；14.《授权委托书总公司授权分公司》；15.取证照片确认单；16.《询问笔录》；17.《关于对举报投诉处理过程中涉及诊疗行为进行判定的请示》；18.《专家鉴定意见》及附件；19.国家卫生健康监督信息报告系统截图；20.《案件调查终结报告》；21.合议记录；22.《卫生行政执法事项审批表》（2025年1月17日对行政处罚听证告知的审批）；23.《卫生监督意见书》；24.《行政处罚事先告知书》；25.《行政处罚陈述申辩书》及附件；26.《陈述和申辩复核意见书》；27.《法制审核意见书》；28.《卫生行政执法事项审批表》（2025年2月13日对行政处罚的审批）；29.送达回执；30.刘*非医师行医案公示网站截图；31.财政收入缴款书；32.行政执法证。

本机关认为：本案中，申请人在未取得医师执业证书的情况下开展了诊疗活动，构成了非医师行医的违法行为，认定事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国医师法》第五十九条的规定，被申请人对申请人作出没收违法所得259元，并处罚款人民币21000元的行政处罚决定，适用依据正确，内容适当。被申请人在受理本案件后，依法履行了立案、告知、复核、审批、决定、送达等程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》（铜官卫医罚〔2025〕3号）。

申请人如对本决定不服，可自收到本决定书之日起15日内向铜陵市铜官区人民法院提起行政诉讼。

                        2025年4月18日